娄禺轩

上海市协力律师事务所

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特许经营因其统一化、标准化、可复制化的经营模式，在时下已逐渐成为各大品牌尤其是餐饮、服装行业品牌热捧的的营销模式。2019年8月23日，第54届中国特许加盟展在上海新国际博览中心拉开帷幕，据媒体报道，“网红”餐饮品牌开始转变以往的直营模式，成为本次加盟展会的主力军。最新统计数据也显示，全国近五千家备案的特许经营企业中，“衣”“食”两大需求行业就近70%。

鉴于市场发展、消费需求对特许经营的热度，也为更好理清特许经营的相关概念及实务操作，本文对特许经营的相关法律问题作一整理，以供参考。

01

什么是特许经营？

特许经营是商业特许经营的简称，有时也称特许加盟，是一种营销方式。《商业特许经营管理条例》（以下简称《条例》）第三条明确将特许经营定义为：“指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。” 

同时，《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第一条规定：“特许经营的法律特征如下：一是特许人拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术，以及在先使用并具有一定影响的未注册商标、商业秘密、字号商号等具有知识产权属性的经营资源；二是被特许人在特许人授权的特定经营模式下使用特许人的经营资源；三是被特许人应向特许人支付特许经营费。”

在审判实务中，存在着特许经营合同性质难以把握等问题，如有的特许经营合同名称为加盟合同、连锁经营合同、品牌专营合同；有的名称为项目合作协议、专柜经营协议、特约经销协议等等。我们认为对特许经营合同性质的把握应采取实质性认定原则，即应当根据合同是否具备了特许经营的法律特征予以认定，而不能仅以当事人所签合同的名称来认定。

《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第三条规定：“特许经营合同性质的认定应当以双方当事人约定的合同内容为主要依据，合同名称及合同中有关‘本合同不属于特许经营合同’等类似约定一般不影响对特许经营合同性质的认定。”

易言之，是否构成特许经营行为或双方合同是否为特许经营合同，应紧扣合同内容是否符合特许经营的三个本质特征：特许人具有知识产权属性的经营资源、被特许人需得到特许人授权使用上述经营资源、被特许人为使用经营资源支付特许经营费。协议名称并不影响对特许经营合同的认定。

02

特许经营资源的含义

特许经营资源是指能给特许人带来收益、具备排他权、已经设定保护措施的，包括但不限于注册商标、商号等在内的具备财产与人身属性的资源。

《条例》第三条规定的特许经营资源包含：注册商标、企业标志、专利、专有技术。除前述特许经营资源外，根据商务部《商业特许经营信息管理系统》（以下简称“特许经营管理系统”）官方网站的答复，经国家有权部门认证、登记、备案的商业秘密（所谓商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息）、商号等也可以作为特许经营资源。

03

“直营店”的含义

根据《特许经营管理系统》官方网站的答复，直营店是指由特许人拥有的店铺包括全资拥有和控股拥有，且直营店与特许人应属同一品牌、同一业务性质。在实践中表现为分公司、子公司（控股）、店中店等多种形式。直营店是认定特许人是否具备持续经营能力和成熟经营模式的标准，如直营店已经终止经营，将无法准确反映特许人的上述能力，不能实现《条例》规定该条款的根本目的。因此，已经终止的店铺不能作为特许人申请备案的直营店。

至于关联公司的直营店能否认定为特许人的直营店，需看是否满足如下条件：首先，关联公司仅指特许人的母公司、全资或绝对控股的子公司；其次，关联公司的直营店应从事与特许人系同一品牌、同一性质的业务。特许人以其关联公司的直营店作为自己直营店的，应提交以下文件：（1）关联企业之间的资产关系证明（关联企业之一应为特许人）；（2）关联关系发生时间满一年以上的证明（如收购他人店铺时，其经营时间应从收购之日起算）。

04

特许经营的经营模式有哪些特点？

《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条规定：“经营模式是指由特许人提供的，可以被被特许人复制的管理、经营方式、形象标志以及产品或者服务渠道的总和。经营模式可以体现在特许人的企业文化、经营理念、管理标准、促销策略、质量控制措施及店铺装修设计等多个方面。经营模式一般具有统一化、规范化、标准化、可复制化等特点。”

一般而言，特许人在开展特许经营行为时，其招募的被特许人是不特定的，为保证特许经营行为的便于管理，特许人往往会设定统一化、规范化、标准化、可复制化的经营模式，以最高效完成特许经营行为的开展。

05

我国立法对特许经营主体的资格要求

根据《条例》，特许经营主体资格主要体现以下四个方面：

 一  只有企业可以作为特许人从事特许经营活动，其他单位和个人不得作为特许人从事特许经营活动，这里的企业包含依法设立的公司、合伙企业、个人独资企业等主体；

 二  要求特许人从事特许活动应当拥有成熟的经营模式，拥有自己的注册商标、经营模式等经营资源，并具备为特许经营人持续提供经营指导、技术支持等服务的能力；

 三  特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年（即两店一年）；

 四  特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照《条例》的规定向商务主管部门备案。

根据上述规定，国家对特许人主体要求主要限于其是否享有特许经营资源，及是否满足2店1年的资质要求，对其主体组织形式（如是否为有限责任公司、股份公司、上市公司等）并无任何限定要求。

06

实务审判中对是否构成特许经营合同的判断

如前所述，判断特许经营合同应紧扣合同内容是否符合特许经营的三个本质特征，而非查看协议名称。如下判例可对此提供指引。

 1  加盟协议被认定为特许经营合同

在吴书立与张磊特许经营合同纠纷案[（2016）最高法民申1193号]中，最高人民法院认为：“关于涉案加盟商协议的性质。根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定，商业特许经营是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。本案中，涉案加盟商协议第一条、第三条第4款、第6款、第8款、第10款和第五条等明确约定，该协议是就吴书立为其在特定区域内经营张磊的大晋良品专门店一事达成；加盟店可以使用张磊商标、服务标志等经营资源；还约定了统一的销售模式及管理规范，即加盟商必须自己经营，不得转包他人，专门店不允许销售非张磊提供的产品，张磊无偿提供管理、经营、销售等方面培训等；吴书立需向张磊支付产品预存货款10万元，当预存货款不足1万元时，吴书立要补足10万元。上述约定中的预存货款具有保证金的作用，也是吴书立取得特约代理权的前提，故具有加盟费的性质。综上，涉案加盟商协议应当认定为特许经营合同。”

 2  代理协议被认定为特许经营合同

在周浩淼与上海沁沣贸易有限公司特许经营合同纠纷案[（2015）闵民三（知）初字第1841号]中，上海市闵行区人民法院认为：“……根据涉案合同约定的内容，结合双方当事人的陈述意见，本院认为涉案合同系特许经营合同，不是被告抗辩的合作协议等合同，理由如下：

? 涉案合同的名称中虽有“代理”两字，合同条文中有‘独家代理权’的表述，但涉案合同内容并非约定原告作为委托人、被告作为代理人的权利义务，故此处的“代理”“独家代理权”不是我国民法意义上的“代理”概念，不产生民法上代理的法律后果。涉案合同约定被告保证原告在无锡地区的“独家代理权”，原告在交给被告约定的代理费后，须在无锡地区4个月内开设2家经营店，一年内开设10家经营店，故涉案合同中所谓的“独家代理权”实为原告享有约定区域内的“独家经营权”。

? 涉案合同约定原告开设的经营店使用被告公司统一设备、产品、形象、标识、服饰等，并约定被告是注册商标所有人，自本合同签订之日起10日内，原告应与被告签订《商标使用许可合同》。在履约过程中，被告也确已许可原告在开设的店铺中使用“沁丰”的商标标识，故涉案合同涉及特许经营资源的许可。至于“沁丰”不是注册商标，那是被告未按合同约定履行的违约行为，不影响双方对于特许经营资源许可的合同约定。

? 经营模式是指企业对其在生产、运营中涉及的各种资源进行组织、整合的方式，具有统一化、规范化、标准化的特点。本案被告要求原告的店铺装修风格统一，有被告提供商品服务，经营技术辅导等，还提供《经营管理手册》，负责企业的形象，品牌宣传，组织促销活动，要求原告只能经营被告提供的进口商品，未经被告同意，不得经营其他产品。在经营过程中，被告提供pos系统，统一下订单并记录进货和收入情况，故原告系依照被告统一的经营模式在开展经营活动。

? 原告为取得在无锡地区的经营权，需在一年内分期支付给被告100万元的对价。综上分析，涉案合同符合特许经营合同的特征，系区域特许经营合同。”

 3  授权销售合同被认定为特许经营合同

在（2012）黄浦民三（知）初字第115号案件中，上海市黄浦区人民法院认为：“本案中，案外人丙公司自2009年1月1日起授权原告在中国区域使用“某”、“某”品牌系列服饰LOGO及商标。

2010年3月10日，该公司又授权被告经销某品牌系列服饰，之后原被告根据授权内容签订了涉案合同。涉案合同约定，被告应规范使用某注册商标；被告不得经销未经原告认可的产品及未经原告许可自行制造的产品；为确保经营模式的统一性和产品、服务质量的一致性，原告按全国统一的管理模式作日常管理，并有权对被告的经营活动进行监督。被告如运作未达原告标准，原告有权取消被告销售权；被告必须将其销售日报表、每周销售总结传真给原告，以便原告及时了解产品销售、库存状况等信息；在原告书面批准的情况下，被告可在原告认可的厂商处贴牌生产。

上述约定说明，原被告之间不仅仅存在对某品牌产品的销售关系，还涉及到被告必须在特定经营模式下展开商业活动，以及原告对被告使用其商标的经营活动有权进行监督、管理。

此外，通常情况下被特许人会向特许人支付特许经营费，但收取特许经营费用是特许人的权利，根据意思自治原则，其可以行使也可以放弃。本案中，原告未向被告收取特许经营费，应当视为原告放弃收取特许经营费的权利，并不能因此否定特许经营合同的性质。综上，本院认为，原被告之间就某品牌所签订的合同的性质为特许经营合同。”

07

经营企业被认定为特许经营的特许人后，未去及时办理特许经营合同备案，会有何后果？

将面临行政处罚的后果。根据《条例》第25条、《商业特许经营备案管理办法(2011修订)》第16条之规定，特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。特许人未向商务主管部门备案的，由商务主管部门责令限期备案，处1万元以上5万元以下的罚款；逾期仍不备案的，处5万元以上10万元以下的罚款，并予以公告。

但是，即便特许经营合同未进行备案，相关判例和规定均认为，因《条例》对备案规定属于管理性的强制性法律规范，未备案的不会必然导致合同无效。

《上海市高级人民法院关于审理特许经营合同纠纷案件若干问题的解答》第三条规定：“……依照本条例（即《商业特许经营管理条例》）的规定向商务主管部门备案”的规定，均属于管理性的强制性法律规范。特许人不具备“两店一年”及备案条件的不必然导致合同无效。”《北京市高级人民法院关于审理商业特许经营合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第七条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内依法向商务主管部门备案。特许人未及时向商务主管部门备案的，一般不影响特许经营合同的效力。”

在（2012）黄浦民三（知）初字第115号案件中，上海市黄浦区人民法院认为：“被告辩称，原告未向商务主管部门备案，不具有特许经营资质。对此本院认为，根据《商业特许经营管理条例》的规定，特许人应当向商务主管部门备案，但此种备案不具有行政许可性质，仅仅是一项管理性措施，亦不是特许经营活动的前置条件，不能以未备案为由否定合同的特许经营性质，故对被告的该项辩称本院不予支持。”

08

特许经营的备案主管部门

《条例》第八条规定：“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案。在省、自治区、直辖市范围内从事特许经营活动的，应当向所在地省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门备案；跨省、自治区、直辖市范围从事特许经营活动的，应当向国务院商务主管部门备案。”《商业特许经营备案管理办法》（以下简称“管理办法”）第三条第二款规定：“商业特许经营实行全国联网备案。符合《条例》规定的特许人，依据本办法规定通过商务部设立的商业特许经营信息管理系统进行备案。”

根据上述规定，国家对特许经营活动采取强制备案制度。目前，我国商务部为便于特许经营备案，专门设立了《商业特许经营信息管理系统》（即前文提及特许经营管理系统，网址：http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn/）。该网站用以企业填报商业特许经营活动备案材料；公布全国企业特许经营备案情况；发布与特许经营备案流程有关教程；对与特许经营有关问题提供咨询和解答等。

虽然《条例》规定，跨省级行政区域从事特许经营活动的，向国务院商务主管部门备案。但是，《商业特许经营备案管理办法》第四条进一步规定：“商务部可以根据有关规定，将跨省、自治区、直辖市范围从事商业特许经营的备案工作委托有关省、自治区、直辖市人民政府商务主管部门完成。”易言之，省级商务主管部门受国家商务部委托完成备案工作的，跨省经营的特许企业同样可以和省内经营的特许企业到企业注册地省级商务主管部门备案。

实践中，商务部已将跨省经营企业的备案权限下放于各省之中。《商务部关于委托省级商务主管部门开展商业特许经营备案工作的通知》（商商贸发[2009]186号）明确规定：“各省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团商务主管部门：……根据商务部‘三定’规定，决定将跨省从事商业特许经营活动的企业备案工作委托省级商务主管部门承担，现将有关事项通知如下：一、跨省、自治区、直辖市范围从事商业特许经营活动的内资和外商投资企业，备案工作委托特许人住所地的省级商务主管部门承担。二、境外特许人备案工作仍由商务部负责。三、企业备案资料继续通过‘商业特许经营信息管理系统’（http://txjy.syggs.mofcom.gov.cn）提交。……”这样做的好处，一是提高跨省经营企业特许经营备案的效率；二是便利于此类企业向备案部门就材料是否符合要求进行咨询，降低沟通成本。

09

现有特许人的备案情况

目前，商务部对已成功办理特许经营备案的特许人信息均会在《特许经营管理系统》公布。截止2019年8月17日，该网站所公布全部备案企业总数为4889家，其中数据分布如下：  

? （一）根据是否跨省统计

1.跨省企业为3135家，占备案企业比例64.12%；

2.省内企业为1754家，占比35.88%。

? （二）根据企业特许经营资源类型统计

1.拥有注册商标企业为4422家，占比90.45%；

2.商标已申报未获准注册企业为585家，占比11.97%；

3.企业标志未申请商标注册企业为398家，占比8.14%；

4.拥有专利企业为234家，占比4.79%；

5.拥有其他经营资源企业为183家，占比3.74%；

6.拥有已受理专利31家，占比0.63%；

7.拥有专有技术18家，占比0.37%。

? （三）根据备案企业行业统计

餐饮业和零售业占比最高，分别为1793家和1537家，两个行业共占比超过一半，为68.16%。住宿业占比最低，为2.13%，共计104家。

? （四）根据备案企业加盟店数量统计

加盟店小于10家的最多，达到3180家，占比65.03%。

? （五）根据备案企业地区统计

北上广为排名前三地区。北京共计971家，占比19.85%；上海共计553家，占比11.31%；广东共计411家，占比8.40%。

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特许经营备案流程

? (一)步骤（完成网上填报材料+赴商务主管部门现场递交纸质打印材料）

根据《特许经营管理系统》官方网站图示，备案流程共分“六步走”：企业网上注册、企业网上填报、商务主管部门审核、企业网上打印并提交、商务主管部门公告、企业备案成功。

第一步：企业网上注册。特许人应先在《特许经营管理系统》进行注册，点击注册按钮进入注册页面，按照提示和要求逐项填写注册信息。注册完成后，系统会自动发送登陆账号和密码于特许人注册时所填写的电子邮箱。之后，前往《特许经营管理系统》网站首页输入登录号和密码完成登录，开始第二步的操作。

第二步：企业网上填报。企业需在《特许经营管理系统》填报备案材料。根据网站刊载的备案须知，具体填报材料清单为：

企业法人营业执照或其他主体资格证明；

与特许经营活动相关的商标权、专利权及其他经营资源的注册证书；

符合《条例》第七条第二款规定的证明文件（即2店1年）。在2007年5月1日前已经从事特许经营活动的特许人在提交申请商业特许经营备案材料时不适用于上款的规定；

与中国境内的被特许人订立的第一份特许经营合同；

特许经营合同样本；

特许经营操作手册的目录； 

国家法律法规规定经批准方可开展特许经营的产品和服务，须提交相关主管部门的批准文件；

经法定代表人签字盖章的特许人承诺；

企业法定代表人身份证明；

备案授权委托书。

第三步：商务主管部门审核。商务主管部门自收到特许人提交的符合规定的材料之日起10日内予以备案，并通知特许人。特许人提交的文件、资料不完备的7日内补充提交，补充齐全之日起10日内予以备案。

第四步：企业网上打印并提交。商务主管部门对企业网上填报的信息予以审核并通过后，企业登陆系统按照打印材料目录逐项打印后装订成册现场提交至商务主管部门[省内和跨省经营的企业，提交至省级商务主管部门；境外特许企业(含港澳台)到商务部备案]。

第五步：商务主管部门公告。商务主管部门在收到企业提交的打印材料并与之前企业网上填报的信息核对无误后，将对申请备案的企业在系统网站上予以公告。

第六步：企业备案成功。

? (二)其他事项

企业仅有经营资源使用权的需提交经营资源许可使用协议； 

特许经营合同样本需包含冷静期条款，即《条例》十二条规定的“特许人和被特许人应当在特许经营合同中约定，被特许人在特许经营合同订立后一定期限内，可以单方解除合同。”

备案授权委托书需附上受托人的身份证明（身份证等）；

以上文件在中华人民共和国境外形成的，需经所在国公证机关公证（附中文译本），并经中华人民共和国驻所在国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与所在国订立的有关条约中规定的证明手续。在香港、澳门、台湾地区形成的，应当履行相关的证明手续；

需要翻译的材料应加盖翻译公司公章，并上传该翻译公司的营业执照；

企业违反《条例》第八条“特许人应当自首次订立特许经营合同之日起15日内，依照本条例的规定向商务主管部门备案”的，应当上传逾期备案说明书。

《特许经营管理系统》备案网站图示

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备案的有效期

根据《特许经营管理系统》官方网站的答复，《条例》本身并未规定备案的有效期是多长。《商业特许经营备案管理办法》仅规定了如果特许人备案信息发生变化，特许人应及时通知备案部门以更新备案信息，因此，只要备案没有被依法撤销，备案就一直有效。

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作者丨娄禺轩 上海市协力律师事务所

内容来源丨律新社