案例：黄某某涉嫌职务侵占罪

该案是由林叔权律师亲自办理的典型刑事案例。

黄某某在XX公司担任策划总监，负责XX公司名下位于坦洲镇某商住地块的开发项目，2012年XX公司成立之初，公司老板梁某授权黄某某（被告人）办理上述商住地块调整容积率的相关业务。

2012年至2016年8月间，黄某某从XX公司预支100多万元业务费办理公司项目筹建及项目前期策划、协调国土局、规划局、供水供电公司所需的公关费用，用于请国土局、规划局、供水公司、供电公司的相关工作人员吃饭和唱K等约30多万元，剩余用于个人日常开支及公司办公的红木家具。

公诉机关认为黄某某身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额较大，而对黄某某以职务侵占罪提起了公诉。

[ 辩护意见 ]

林叔权律师在辩护意见中提出，本案不构成职务犯罪。

职务侵占罪的构成，必须是行为人利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有。因黄某某不具有非法占有的目的，故不构成该罪。

黄某某在支出业务费时是经过老板黄X同意后通过出纳领取的，黄某某签署的借款借据、发票等凭证可以从XX公司的账目上清楚查询得到，黄某某也能如实供述清楚每一笔款项的使用情况，其并没有采用虚假发票，单据平账，销毁账目等手段，使挪用的资金在账上难以反映，隐瞒挪用的资金去向，且不归还。且由黄某某负责申请办理涉案项目的“三旧改造”方案的事实客观存在，并有所推进，黄某某所领取的款项均用于XX公司该项目的办证所需

因此，从目前的证据材料，不足以判定被告人具有非法占有为目的。同时黄某某也是本案的受害者，因受黄X华的诈骗从而造成了XX公司的损失，并不构成职务侵占罪。

[ 法院认为 ]

黄某某作为XX公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位资金非法占有、使用。鉴于黄某某并未通过少列收入、多列支出等其他非法手段将公司财务账冲平，其手段在客观上带有一定的公开性，即黄某某将涉案款项用于个人日常开支及购买红木家具后没有掩饰、隐匿行为，不具有长期占有涉案款项的目的。

现有证据不足以认定黄某某的主观上具有非法占有的目的。故其行为更符合挪用资金罪的构成要件，应当以挪用资金罪追究其刑事责任。本院对辩护人所提现有证据不足以认定黄某某主观上具有非法占有的目的的辩护意见予以采纳。

公诉机关指控黄某某犯职务侵占罪不当，本院予以纠正。二名被告人及其辩护人所提辩解、辩护意见经上述分析，有理部分予以采纳。

最终法院判决被告人黄某某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年八个月。责令被告人黄某某退赔被害单位中山市XX房地产开发有限公司人民币855563.5元。

一、罪名比较：职务侵占罪、挪用资金罪

二、犯罪构成

【 职务侵占罪 】

我国刑法第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，是职务侵占罪。

从犯罪构成来看，认定职务侵占罪需要满足三个条件。

其一是公司、企业或者其他单位的人员的主体身份。此处的人员是排除了国家工作人员的，若属于国家工作人员或视为国家工作人员，则构成贪污罪。

其二需要利用职务上的便利。即非法占有财物与利用职务便利必须具有因果关系，若不存在因果关系，则可能构成盗窃罪等其他犯罪。

其三是存在非法占有目的。行为人主观上必须具有将本单位财物据为己有的故意，若无法证明行为人存在该故意，则无法认定构成该罪，最多也只能认定构成挪用资金罪。

【 挪用资金罪 】

我国刑法第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，是挪用资金罪。

从犯罪构成来看，挪用资金罪与职务侵占罪在主体身份以及利用职务便利两个方面是一致的。区别在于挪用资金罪当中，行为人对于单位财物并不具有非法占有的故意，或者说无法证明行为人具有非法占有的故意。

三、辩点解析：是否非法占有

可以看出，职务侵占罪与挪用资金罪在犯罪构成上是十分类似的，但二者的刑罚幅度却有所区别，相比之下职务侵占罪属于重罪，而挪用资金罪则属于轻罪。在实务当中，该类犯罪行为往往构成法条竞合，在轻罪也即挪用资金罪的范围内重合。而将职务侵占罪重罪改为挪用资金罪轻罪的关键点就在于主观目的也即非法占有目的的认定。

在实务当中，主观目的其实也是要通过客观事实及证据来加以认定的。在职务侵占罪当中，行为人往往会采取销毁、涂改、伪造单据、帐目等手段非法占有财物，或者携带相应的财物进行潜逃，使得在现实生活中难以发现公共财物已经被非法侵吞，或者难以追回。

而在挪用资金罪当中，行为人主观目的主要是暂时使用相应的款项进行应急、周转或盈利，并非是想永久性地将相应款项据为己有。虽然也会有相应的期满行为，但一般不采用侵吞、盗窃、骗取手段，其挪用情况也往往能通过账目反映出来，甚至于留下借款凭证，从某种程度而言，具有一定的公开性。这也是主要的辩点所在。

在本文开头的案例当中，林叔权律师正是牢牢抓住了这一强有力的辩点组织证据进行答辩，从而有效地让法院将当事人由重罪改为了轻罪。

在职务犯罪当中，不同的犯罪构成要件组合可能导致不同的罪名，而辩护的关键就在于通过当事人的行为以及证据，辩护、论证当事人的行为不构成重罪而构成轻罪，即通过改罪名的方式在根本上有效降低当事人的刑事责任。就其他公司、企业职务犯罪或者职务犯罪而言这个道理也是同样适用的。

律师团建议：从犯罪构成找辩点

在职务犯罪当中，有相当一部分罪名的犯罪构成是十分密切且相似的，但类罪之间的法定刑相差却可能非常大，这也就蕴藏了极大的辩护空间。例如贪污罪与挪用公款罪，其实其犯罪构成跟职务侵占罪与挪用资金罪是十分类似的，仅是对主体身份条件做了特别限制。本质上对于辩点的挖掘其实是同样的。

在刑事辩护当中，无论是当事人还是辩护人当然都希望能做无罪辩护，但个案案情总是千差万别的，不是每一个案子都适合做无罪辩护，优秀的律师应该学会针对不同的案情来选择恰当的辩护策略。正如本文所述，通过重罪改轻罪的方法来进行辩护，同样也是一种十分有效的辩护手段，但却十分考验辩护律师的法律功底。

辩护律师需要对不同罪名的犯罪构成、法律认定、量刑标准等因素具有十分清晰敏锐且透彻的认知，更需要大量时间及精力来进行经验的积淀。因此就职务犯罪的辩护而言，既需要不断地学习，也需要找对方法及方向以做到事半功倍，从而不断提高辩护成功的概率。

编委会

策划：林叔权律师  广东融聚律师事务所战略顾问、律媒社战略顾问、大湾区“青年律师成长沙龙”发起人导师、国信信扬律师事务所合伙人

编写：

袁利丹律师  广东融聚律师事务所合伙人、主任

杨海玲律师  广东融聚律师事务所合伙人、副主任

陈奕楠律师  福建宏沃律师事务所律师

审核：郑彬彬律师  福建嘉禾嘉律师事务所律师

编辑：刘文姬   律媒社

助理：朱晓红、孙鹏辉

联系人：林叔权律师，联系电话：13926929635